可以突破合同（tóng）相对性（xìng）原则请求（qiú）发包（bāo）人在欠（qiàn）付工程款（kuǎn）范围内承（chéng）担（dān）责任的实际施（shī）工人不（bú）包括借用资质（zhì）及多层转包和（hé）违（wéi）法（fǎ）分包关系中的实际施工人

(最高（gāo）人民法院民事（shì）审判第一庭2021年第20次专业法官（guān）会议纪要)

《最高人民（mín）法院（yuàn）关于审理建设工程施工合同纠纷案（àn）件适用法律问题的解释（一）》（以下简称（chēng）《建工解释一》）第四（sì）十三条规（guī）定的实际施工人（rén）是否包含借（jiè）用资质及（jí）多层（céng）转包和违法分包关系（xì）中（zhōng）的实（shí）际施（shī）工（gōng）人？

《建工解释一》第四十三条规定：“实际（jì）施工人以（yǐ）转包人、违法分包人为被告起诉的（de），人民法院应当依法受理。实际施工人以发包（bāo）人为被告主张权利的，人民法院（yuàn）应当追加转（zhuǎn）包人或者违法分包人为本（běn）案第三人在查明发包人欠付转（zhuǎn）包人或（huò）者（zhě）违法分包人建（jiàn）设（shè）工程价款的（de）数（shù）额后，判（pàn）决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解（jiě）释涉及三方（fāng）当事人两个法（fǎ）律（lǜ）关系（xì）：一是发（fā）包人与承包人（rén）之间的建设工程施工合同关系；二是承（chéng）包（bāo）人（rén）与实际（jì）施工人之间的转包（bāo）或者违法分包关系（xì）。原（yuán）则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利（lì）益，突破合（hé）同（tóng）相对性（xìng）原则，允许（xǔ）实际施（shī）工人请求发包人在付工程（chéng）款范（fàn）围内承担责任。对该条（tiáo）解释（shì）的适用应（yīng）当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包（bāo）两（liǎng）种关系，未规（guī）定借用资质的实际施（shī）工人以及多层转包和（hé）违法分（fèn）包关系中的实际施工人有（yǒu）权请求发包人在欠付工程款范（fàn）围内承担责任。因此，可（kě）以依（yī）据《建工解释（shì）一》第四十三条的规（guī）定突破（pò）合同相对性原则（zé）请求（qiú）发包人在欠付工程款范围（wéi）内承担责任的实（shí）际施工人不包（bāo）括（kuò）借用资质及多层转包和违法分（fèn）包关系中的实际施工人。

主编：最（zuì）高人民（mín）法院民事审（shěn）判第一庭

来源（yuán）：最高人民法院（yuàn）新建设工（gōng）程（chéng）施（shī）工合同司法（fǎ）解释（一）理解与适用

从（cóng）文（wén）义看，本条只规定了转（zhuǎn）包、违法分包情形（xíng）下实际（jì）施工（gōng）人可以（yǐ）向发包（bāo）人提（tí）起诉讼，并（bìng）未规定借用有资质的建筑施工企业名义（yì）与他人签订建设（shè）工程施（shī）工合同（挂靠）的实（shí）际施工人（rén）。在（zài）《2018年解释》征求意见稿（gǎo）中，曾对转包、违法分包和挂（guà）靠（kào）两（liǎng）种形（xíng）式分别作了规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工（gōng）人起诉发包人的（de）规（guī）定（dìng），第二十五条（tiáo）则规定了挂（guà）靠情形下实际施工人的权利救济。第（dì）二十五条规（guī）定：“发包人订（dìng）立合同时明知实际施工人（rén）借（jiè）用（yòng）资质，实（shí）际施工人向发（fā）包（bāo）人主张工程价款的，应予（yǔ）支持；实际（jì）施工人向出借资质的建筑（zhù）施工企业主张工程（chéng）价款的（de），出借资质的（de）建（jiàn）筑施工企业在其收取的工（gōng）程价款范围内（nèi）承担责任。没有证据（jù）证明发包人（rén）订立合同时明知实（shí）际施工（gōng）人（rén）借用（yòng）建筑施（shī）工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程（chéng）价款的（de），不予支持。”最终（zhōng），因审（shěn）判实（shí）践中（zhōng）争议大，该（gāi）条款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则（zé）上不适用于挂（guà）靠情形的（de）实际（jì）施工（gōng）人。挂靠是（shì）指单位与个（gè）人以其他有资质的施工（gōng）单（dān）位的名义承揽工（gōng）程的行（háng）为。转包和挂靠隐蔽性强（qiáng），施工行为（wéi）交叉，在现实中不（bú）易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人（rén）是否参与（yǔ）工程项目投标、是否对订（dìng）立合同（tóng）有（yǒu）决（jué）定（dìng）权、是否实际（jì）缴纳投（tóu）标保证（zhèng）金及（jí）费用等方（fāng）面认定是否（fǒu）属（shǔ）于挂靠。实际施（shī）工人借用有资质的建筑施工企业与发包人（rén）签（qiān）订建（jiàn）设工程施工（gōng）合（hé）同，实际包含两个法律（lǜ）行为：一是以虚（xū）假的意思表示实施的（de）民事法律行为，即出（chū）借资质的（de）建筑施工（gōng）企业与发包（bāo）人签订（dìng）的建设工程施工合同。二是以虚假（jiǎ）的意思表示（shì）隐（yǐn）藏的民事法律（lǜ）行为，即（jí）借（jiè）用资质的实际施工人（rén）与发包人之间就建设工（gōng）程施工（gōng）合同之标的（de）产生了实质性的建设工程施工（gōng）合同关系。根（gēn）据《民法典》第一百四（sì）十六条（tiáo）“行为人与相（xiàng）对人以虚假的意思表示实（shí）施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民（mín）事法律行为的效力，依照（zhào）有关法律规定处（chù）理”及（jí）本解释第一条的规定，发包人在订立建（jiàn）设工程施工（gōng）合同时知道或者应（yīng）当知道实际施工人借（jiè）用资（zī）质（zhì）的，上述建设工程施（shī）工合同无效。发包人与实际施工人（rén）事实上围（wéi）绕订立（lì）、履行建设工程施工（gōng）合（hé）同而形成一系列法律关系，双方当（dāng）事人之间会基于（yú）这些法律关（guān）系产生债（zhài）法上（shàng）的请求权。也就是说，在建（jiàn）设工程施工合（hé）同关系无（wú）效，但建设工（gōng）程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包（bāo）人请求参（cān）照合（hé）同关于工程价款的约定支付工程价款（kuǎn）。

实（shí）践中还有一种情形，即发包人（rén）对（duì）实（shí）际施工（gōng）人借用建筑施（shī）工名义并不知（zhī）情的。考虑到转包行为和挂靠施（shī）工行为存在交叉（chā），二者在现实（shí）中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违（wéi）法（fǎ）行为认定查处管理办法》第七（qī）条（tiáo）规定，有证据证明属于（yú）挂（guà）靠或者其（qí）他违法行（háng）为（wéi）的，不认定为（wéi）转包。当事人无法证明实际施（shī）工人（rén）与承包人系挂靠的（de），一般（bān）认定为转包，并依照本条（tiáo）之规（guī）定处理。